沈耀雄受贿、贪污案

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1. 判决书字号

一审判决书：广州铁路运输法院（2013）刑初字第48号判决书。

二审判决书：广州铁路运输中级法院（2013）刑终字第 12号裁定书。

2. 案由：受贿 

3. 诉讼双方：

公诉机关：广州铁路运输检察院。

被告人：沈耀雄，男，1964年12月3日出生于广东省广州市，汉族，文化程度大专，广深铁路股份有限公司广州房建公寓段主任干事。因涉嫌犯受贿罪于2012年8月4日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。

辩护人：广东同益律师事务所律师周后春。

抗诉机关：广州铁路运输检察院。

4.审级：二审。

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公诉机关指控：2006年间，被告人沈耀雄利用其担任广深四线工程建设指挥部征拆科副科长职务之便，多次为他人谋取利益，并收受感谢费共计人民币56万元，其行为已构成受贿罪。

2006年8月间，上镜村支部书记陈汝均因认为自己的厂房所得拆迁补偿款太少，遂向沈耀雄和刘东健提出想办法多给他弄点补偿款，并建议对对黄沛球、何勤崧所经营的广源轮胎经营部按两层楼进行补偿，沈耀雄经现场勘查后认为该轮胎店可以按两层楼进行补偿。陈汝均与黄沛球商定，黄将多争取的补偿款交给陈汝均。后广深铁路股份有限公司与何勤崧签订了拆迁补偿协议，并于2006年10月将拆迁补偿款396000元转入何勤崧帐户。黄沛球将19万元转账给陈汝均之子陈镜潮。

被告人在法庭上对指控的受贿犯罪事实和证据均无异议，但辩称自己没有与陈汝均共同侵吞补偿款，不构成贪污罪。

辩护人在法庭上辩称指控的贪污罪不成立，被告人没有贪污的共同故意与行为；对指控的受贿罪事实和证据均无异议，辩称被告人是在特定环境下为顺利开展工作而受贿的，拆迁支付的相关补偿符合法律规定，没有给国家造成损失，受贿款有些也用于公事，且案发后被告人具有自首、坦白的情节，系初犯，请求予以从轻、减轻处罚。

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已查明贪污罪的指控中，被告人事后并没有参与分钱，因此，其事先与陈汝均等人的密谋如何，事中是否利用自己的职务便利为陈汝均等人牟利就成为全案的争议焦点。而这主要是通过证据审查来认定。

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一审起诉指控受贿、贪污两个罪名，控辩双方对受贿的事实和证据均无异议，不予置评。

对于贪污事实，检察院提供的证据，有参与此事的被告人、刘东健、陈汝均、 黄沛球四个人的言词证据，以及对拆迁补偿协议的签认，还有何勤崧（黄沛球之妻）转账19万元到陈汝均账户的证明。

案卷中，涉及此事的被告人供述有三次，2012年8月4日供述陈汝均请其和刘东健喝茶，因自己所得的补偿太少，希望想想办法，“事后多谢”。后来陈汝均或刘东健想到了加大黄沛球轮胎店的补偿面积，从而为陈汝均多报点补偿款，因为陈汝均和黄沛球关系好。其因为陈汝均是村长，拆迁工作需要陈的配合，其看过轮胎店，有阁楼，可以按照两层的面积算，后来就这么做了，具体的事情是刘东健做的，其并没有管，但其并没有想拿钱，事后也没有要钱。8月9日，12月11日的供述中则谈到陈汝均说“事后分钱”，其余的供述同上。在法庭上则说，到底陈汝均说的是“事后多谢”和“事后分钱”记不清了，以陈汝均、刘东健说的为准。陈汝均的证言有两份，8月3日说其向刘东健、沈耀雄提议多出来的拆迁款三人平分，9月6日则说其提议多弄点补偿款出来，事成后会给好处。但其后来给沈耀雄钱时，沈不要。沈耀雄曾经打电话给其说补偿款已经到了，要其向黄沛球追多出来的补偿款。刘东健的供述只有一份，8月4日，说陈汝均向其和沈耀雄提议多拿点补偿款出来，到时感谢。黄沛球的证言里则不涉及陈汝均与沈耀雄、刘东健的商议细节，但指出是陈汝均向其提议的。

从以上证据可以看出，此事是由陈汝均提议，被告人沈耀雄的主观方面，沈自己的供述是为了拆迁工作的顺利进行而实施，而四个人之前的商议到底是“事后多谢”（受贿）还是“事后分钱”（贪污），也无法确切认定；从被告人的行为来看，仅有陈汝均的证言谈到被告人曾给其电话要其去追款，没有其它证据显示沈耀雄有积极追求并占有该笔款项的行为；从结果来看，被告人根本没有拿这笔钱，是陈汝均拿的。无论是被告人供述还是陈汝均的证言，都可以看出被告人并没有想占有这笔钱，这从另一个侧面也显示被告人说为了拆迁工作顺利而不得不帮陈汝均是可信的。因此被告人主观上是否有占有该笔款项的故意，无法认定。

从客观行为来看，加大黄沛球的轮胎店拆迁面积，按照以上四人的说法，并不一定是违法虚报，轮胎店有阁楼，拆迁规定是否规定了这种情况按一层还是按两层算？如果按规定可以多算一层，被告人则并没有弄虚作假的行为，如果按规定不能，该规定也并没有作为证据提出。实物又已经拆掉，没有办法再予以验证。实际上，之所以选中黄沛球的轮胎店，正是因为其存在可以加大的理由，并非完全是空穴来风。

从犯罪对象来看，指控贪污的这19万元，是从黄沛球之妻何勤崧的账户划给陈汝均的，这19万元是什么钱，资金的来源并不清楚，是否拆迁补偿款，是否公共财物，检察院也没有提供证据证实。如果认定贪污罪，则必须要证明该笔款项是公共财物，即款项来源——划帐给黄沛球——黄转给陈，但检察院未提供这链条前两项的证据，仅陈汝均签认不足以证实该笔款项的性质。亦应当承担举证不力的责任。

因此，从全案证据来看，合议庭认为该项指控证据不足，不予认定。

广州铁路运输法院据此判定：被告人沈耀雄身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人认罪态度好，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯受贿罪名成立，证据确实、充分；但指控被告人所犯贪污罪名不成立，不予采纳。依照《在线博彩平台官网》第三百八十五条、第九十三条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判处如下：

被告人沈耀雄犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。

宣判后，广州铁路运输检察院抗诉及广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉称：2006年下半年，时任广深四线工程建设指挥部征拆科副科长的原审被告人沈耀雄，利用其负责广深四线增城区征地拆迁工作的职务之便，与陈汝均、刘东健合谋，对黄沛球、何勤崧所经营的广源轮胎经营部采取加大征拆补偿面积、虚增征拆补偿款的手段，共同侵吞征拆补偿款19万元的事实清楚，证据确实充分，其行为构成贪污罪。

原审被告人沈耀雄辩称：因陈汝均的厂房也在拆迁范围内，为了能让陈汝均为拆迁工作作出表率，保证拆迁工作顺利进行，所以他才满足陈汝均的要求；黄沛球的轮胎店本身就有阁楼，按拆迁政策可以按两层计算补偿面积，而且该轮胎店地处城乡结合部，最终仅按农村普通民房标准而非城市标准进行补偿，也没有对经营损失作出补偿，因此单位并没有受到损失，其行为不构成贪污罪。

辩护人辩称：原审被告人主观上没有与陈汝均等人共同侵吞公款的犯罪故意，客观上没有非法占有公款，对该轮胎店的补偿没有违反拆迁补偿的规定，没有给国家造成损失，被告人的行为不构成贪污罪。

广州铁路运输中级法院认为，检察机关提供的证据证实了原审被告人沈耀雄在事后没有占有公款的行为，但不足以证实沈耀雄在事前有与陈汝均、刘东健私分公款的共同犯罪故意，不足以证实沈耀雄在对黄沛球的轮胎店进行拆迁补偿的过程中违反了拆迁法规、政策和工作程序，认定沈耀雄构成贪污罪的证据不足。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《在线博彩》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

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1、关于贪污和受贿的犯意区别

笔者认为，该案中，贪污的事实与受贿的事实基本一样，也是在拆迁过程中增大面积（黄沛球的轮胎店），致使他人多拿补偿款（黄沛球将多给的补偿款给了陈汝均），之所以定性为贪污，是因为事后钱给了陈汝均，沈耀雄也并没有分得赃款，受贿不成立，而检察院认定陈汝均、沈耀雄事先有密谋（约定虚报面积，事后分钱），即使沈耀雄没有拿钱，也可以构成贪污罪。

从这里看出，在事先的预谋中，被告人是约定“事后分钱”还是“事后感谢”，往往是认定该行为是构成贪污罪还是受贿罪分界线。如果检察院指控被告人的行为构成贪污罪，就要证实被告人事先和他人的预谋中是“事后分钱”，本案仅有陈汝均证言提到沈耀雄在补偿款到位后曾给他电话追款，但该证据系孤证，且该19万元均由陈汝均掌握，现有证据能证实被告人沈耀雄事后没有积极追求或实际占有该笔款项的行为。

2、关于贪污的行为认定

在该案中，陈汝均称其向黄沛球提出将轮胎店由一层半增加到两层进行补偿，约定黄沛球给其18万元，但如果按照其所说仅增加半层就多出补偿款18万元，则全部补偿款应为70万元以上，与黄沛球获得的39万余元补偿款严重不符，因此不能以陈汝均证言作为判断黄沛球轮胎店补偿款标准的依据。而检察机关提供的沈耀雄、刘东健供述中虽曾提到加大的补偿面积可能增加10到20万元，但均没有涉及经营损失、城市农村补偿标准差别等问题，也没有涉及含阁楼的建筑物依照拆迁法规、政策能否按照两层计算补偿面积的问题。沈耀雄作为建筑施工单位代表，即便明知陈汝均、黄沛球所提补偿要求偏低，也没有义务主动去提示对方提高补偿要求，黄沛球事前、事后均未提出按城市标准计算补偿及追加补偿经营损失的要求，不代表其获得396000元补偿违反了拆迁法规、政策。

起诉指控贪污罪，必须要证明沈耀雄多套取了拆迁补偿款，而检察机关也并没有提供证据，证明黄沛球获得两层补偿面积是违反拆迁法规政策，陈汝均从黄沛球处获得的19万余元是正常的补偿款还是多套取出来的公款，证据不足。

3、关于共同犯罪的问题

换个角度来考虑，如果该指控不存在证据不足的问题，被告人是否构成贪污罪？

如果被告人构成贪污罪，则必然是与他人一起共同构成，不可能单独构成贪污罪。由于该事实由陈汝均提议，利用了黄沛球的轮胎店、沈耀雄的职务便利，刘东健的工作便利，最后是陈汝均得钱，因此，该案应该是陈汝均为主犯，但其是村长，身份界定存在难点，究竟什么罪名不好认定。如果按照法律规定，与国家工作人员纠合，利用国家工作人员职务便利的，应当定为贪污罪共犯，这样，全案定性为贪污，陈汝均也应当和沈耀雄一起定为主犯。案卷中有对陈汝均的问话，而检察院却没有对陈汝均采取任何措施。这样，如果要认定被告人构成贪污罪，本该是共犯、主犯的同案人却赫然以证人身份提供证言，而不被追究任何责任，明显不合理。